<h1>ראבי"ה סימן תתקנ"ז</h1>
<h2>דף לב:</h2>
ומה שנחלקתם כיון דמוחזק (ב)בן שנייה אי שייך תפיסה בקרקע ולא מגביא מינייהו כדר' אלעזר או אמרי' נכסי בחזקת יתמי, אמנם לא היתי צריך להשיב על זה לפי מה שכתבתי, ופירשתי ההיא דר' אלעזר (אביו) [דבין] אי הוי תפיסה או לא [לא] מהדרי' עובדא כיון דאינו טועה בדבר משנה כדפרישית לעיל. ומיהו גם על זה אשיב, לפי עוניי מה שדימיתם אותה תפיסה (לתפסו) [לתפיסת] בני הראשונה ולא מגבי' מינייהו ולההיא דחזקת הבתים [ל"ב ע"ב] גבי שטרא זייפא דפסקינן הילכתא כוותיה דרבה בארעא דהיכא דקיימא ארעא תיקום, ופירש רבי' שמואל כיון דמספקא לן היכי הילכתא אי כרבה אי כר' יוסף מוקמינן לה ביד הלוקח התופס אע"פ שידוע היה שתחילה היה של מערער, וכיון דמספקא לן היכי הילכתא אי כרב (אי כשמואל) [ושמואל] אי כר' אלעזר, מוקמינן ביד בן השנייה התפוס כאילו היה מטלטלי ותפיס. לאיזה דרך ישכון האור דהא דהימניה רבה היינו משום מה לי לשקר. והימניה דהוה שטרא מעליא בידיה ואירכס נעשה על ידי מיגו כאילו השטר הכשר בידו. הילכך לא שייך למימר קרקע בחזקת בעלים דהא שטרא קמן ושתקי הדיינין וממילא קיימא ארעא בידיה כיון דמספקא להו וסמכינן אשטרא. ועדיף שטרא לסברת רבה מחזקת בעלים דאפשר שקנאו. ואפילו שבועה אין כאן למוחזק דתנן [שבועות מ"ב ע"ב] אין נשבעין על הקרקע דכוותיה כי תבע בן השנייה מן בן הראשונה כתובת אמו כיון דמספקא לן שתקו ב"ד וממילא תפסי כרב ושמואל בלא חיוב שבועה. מה שאין כן בבן השניה דלא תפיס ממילא בלא דין ודברים, דמי לא מודה ר' אלעזר דבעו שבועת יורשין. וא"כ אם יפסקו כן הדין הרי עושין לכתחילה כר' אלעזר והיינו גבייה, דנהי דפטור אתה לא הוי נשא ונתן ביד כדאיתא בסנהדרין בפ' אחד דיני ממונות [ל"ג ע"א], גבייה מיהא הוי. (הילכת') [הילכך] ליתא מה (שאמרה) [שאמרתם] דמטעם תפיסה נעשה לכתחילה כר' אלעזר, דארעא בחזקת כל היורשין קאי מכי מיית אביהן, ואם יושב בן אחד בחזקה שאין עמה טענה הויא גזלנותא עד שמכרו או בשטר או בחזקה או מטעם תביעת כתובה, ואפילו כן אין הקרקע בחזקתו עד שיתנו לו ב"ד כדאיתא בהכותב [כתובות פ"ד ע"א] מי שמת והוה ליה מלוה או פקדון ביד אחרים וכו', וקיימא לן כר' עקיבא דינתנו ליורשין, וכל שכן קרקע. וגר' בפ' חזקת הבתים [כ"ט ע"ב] ההוא דא"ל לחבריה מאי בעית בהאי ארעא וכו' אנא משכוני גואי וכו', ומסקנ' אע"ג דנכסי ביד לוקח קיימי הילכתא כרב נחמן דאמר ליה זיל ברור אכילתך. וטעמא דידוע היה שהיה תחילה הקרקע או כל שדה בחזקת שהיא שלו ובא אחר וערער לומר שלי הוא והוציא זה אונו שמכרה לו וכו'. כללא דמילתא, כל קרקע בחזקת בעליה קימא. ואפי' בספק דא אם הוא מחוסר מעשה כגון שבועה לא נשביענו להגבותו וממילא אפסיד. אבל אם יכול לתופסו בלא שבועה לא מפקינן מיניה. דההיא דהמקבל [ב"מ ק"י ע"א] יתומים אומרים אנו השבחנו וכו', שאני התם דהיתומים מודים לבעל חוב בגוף הקרקע הילכך הוי לכולי עלמא שטר העומד לגבות כגבוי דמי וגבי נמי השבח. ובזה לא אאריך דאין עיקר הדין בזה תלוי דממה נפשך כיון דאיפסיק דינא כר' אלעזר כבר לא מהדרינן כדפרי' לדברי כל הגאונים. ונ"ל דכשפוסקין הדין דלא מגבי' אין להן לפסוק בלשון פטור אתה, דגבייה מקרי כדפרי' לעיל, אלא בלשון ספק וממילא לא מגבינן ואי עבד כר' אלעזר עבד. ושאר ראיות של תפיסה שכתבת אינן דומים כלל. כגון הלוהו ודר בחצירו דתפיס וקרקע בחזקת בעליה כדאיתא בהמקבל [שם] ובפ' השואל [שם ק"ב ע"ב] גבי (שכיר) [שכירות] מרחץ. ותו ראייה לדבריי, דכיון דמחוסר שבועה דלא חשוב תפיסה דמי יימר דמשתבע, דמפרשי אינשי מספק שבועתא לא פרשי' מספק ממונא כדאיתא בשנים אוחזים [שם ו' ע"א]. וגרסי' בפרק שבועת העדות [שבועות ל"ב ע"ב] הכל מודים בשכנגדו חשוד על השבועה וכו' עד מי יימר דמשתבעת, אלמא דלא חשיב כמפסידו ממון. והכא נמי חסרון שבועה הוי חסרון גבייה, אע"פ שהוא תפוס בקרקע חשוב כתפוס בגזל. ועל עדות הקהל על פי הגזירה אע"פ שהעידו בלשון הידוע לנו אין להרהר על העדות דכשר בין לרבנן בין לר' אחא [שם ל"ד ע"א] דעדיף מאומד. ועל השכירות שתבעו, אילו זכה בו בן הראשונה, כיון דביתא דקיים לאגרא הוא זה נהנה וזה חסר וחייב ליתן לו השכר. ולא דמי לאומר קח לך עבדים וכו' בפ' השותפין [ב"ב י"ג ע"ב], דהתם מיירי דלא קאי לאגרא אלא עשאו לעצמו. וגם אילו זכה בו חייב ליתן השוחד והיציאה שהוציא עליו, כההוא דרועה בפ' השוכר את הפועלים [ב"מ צ"ג ע"ב] וכההוא דשופך את יינו ומציל דובשנו של חבירו בפרק הגוזל [ב"ק קט"ו ע"א]. ואם ידוע שיכול להוציא בעניין אחר דהוי כעין עקל בית הבד כרוך עליו. ולא צריך להתנות בפני ב"ד כההיא דאם יש שם ב"ד שמתנה בפניהם בפרק אילו מציאות [ב"מ ל' ע"ב], דהתם בטול מלאכה לא הוי כנותן ממון מידו הילכך צריך תנאי בפני ב"ד. וכן מצינו בתשובת רבי' גרשום מאור הגולה, וישבע כמה הוציא ויטול כההיא דהגוזל [קי"ד ע"ב] דמכיר כליו וספריו ביד אחר, וכההיא דתנן בפ' שני דייני גזירות [כתובות ק"ז ע"ב]. ואין צריך להאריך בזה כי עיקר הדין אין תלוי בזה.
<h2>דף מא:</h2>
ומה שנחלקתם כיון דמוחזק (ב)בן שנייה אי שייך תפיסה בקרקע ולא מגביא מינייהו כדר' אלעזר או אמרי' נכסי בחזקת יתמי, אמנם לא היתי צריך להשיב על זה לפי מה שכתבתי, ופירשתי ההיא דר' אלעזר (אביו) [דבין] אי הוי תפיסה או לא [לא] מהדרי' עובדא כיון דאינו טועה בדבר משנה כדפרישית לעיל. ומיהו גם על זה אשיב, לפי עוניי מה שדימיתם אותה תפיסה (לתפסו) [לתפיסת] בני הראשונה ולא מגבי' מינייהו ולההיא דחזקת הבתים [ל"ב ע"ב] גבי שטרא זייפא דפסקינן הילכתא כוותיה דרבה בארעא דהיכא דקיימא ארעא תיקום, ופירש רבי' שמואל כיון דמספקא לן היכי הילכתא אי כרבה אי כר' יוסף מוקמינן לה ביד הלוקח התופס אע"פ שידוע היה שתחילה היה של מערער, וכיון דמספקא לן היכי הילכתא אי כרב (אי כשמואל) [ושמואל] אי כר' אלעזר, מוקמינן ביד בן השנייה התפוס כאילו היה מטלטלי ותפיס. לאיזה דרך ישכון האור דהא דהימניה רבה היינו משום מה לי לשקר. והימניה דהוה שטרא מעליא בידיה ואירכס נעשה על ידי מיגו כאילו השטר הכשר בידו. הילכך לא שייך למימר קרקע בחזקת בעלים דהא שטרא קמן ושתקי הדיינין וממילא קיימא ארעא בידיה כיון דמספקא להו וסמכינן אשטרא. ועדיף שטרא לסברת רבה מחזקת בעלים דאפשר שקנאו. ואפילו שבועה אין כאן למוחזק דתנן [שבועות מ"ב ע"ב] אין נשבעין על הקרקע דכוותיה כי תבע בן השנייה מן בן הראשונה כתובת אמו כיון דמספקא לן שתקו ב"ד וממילא תפסי כרב ושמואל בלא חיוב שבועה. מה שאין כן בבן השניה דלא תפיס ממילא בלא דין ודברים, דמי לא מודה ר' אלעזר דבעו שבועת יורשין. וא"כ אם יפסקו כן הדין הרי עושין לכתחילה כר' אלעזר והיינו גבייה, דנהי דפטור אתה לא הוי נשא ונתן ביד כדאיתא בסנהדרין בפ' אחד דיני ממונות [ל"ג ע"א], גבייה מיהא הוי. (הילכת') [הילכך] ליתא מה (שאמרה) [שאמרתם] דמטעם תפיסה נעשה לכתחילה כר' אלעזר, דארעא בחזקת כל היורשין קאי מכי מיית אביהן, ואם יושב בן אחד בחזקה שאין עמה טענה הויא גזלנותא עד שמכרו או בשטר או בחזקה או מטעם תביעת כתובה, ואפילו כן אין הקרקע בחזקתו עד שיתנו לו ב"ד כדאיתא בהכותב [כתובות פ"ד ע"א] מי שמת והוה ליה מלוה או פקדון ביד אחרים וכו', וקיימא לן כר' עקיבא דינתנו ליורשין, וכל שכן קרקע. וגר' בפ' חזקת הבתים [כ"ט ע"ב] ההוא דא"ל לחבריה מאי בעית בהאי ארעא וכו' אנא משכוני גואי וכו', ומסקנ' אע"ג דנכסי ביד לוקח קיימי הילכתא כרב נחמן דאמר ליה זיל ברור אכילתך. וטעמא דידוע היה שהיה תחילה הקרקע או כל שדה בחזקת שהיא שלו ובא אחר וערער לומר שלי הוא והוציא זה אונו שמכרה לו וכו'. כללא דמילתא, כל קרקע בחזקת בעליה קימא. ואפי' בספק דא אם הוא מחוסר מעשה כגון שבועה לא נשביענו להגבותו וממילא אפסיד. אבל אם יכול לתופסו בלא שבועה לא מפקינן מיניה. דההיא דהמקבל [ב"מ ק"י ע"א] יתומים אומרים אנו השבחנו וכו', שאני התם דהיתומים מודים לבעל חוב בגוף הקרקע הילכך הוי לכולי עלמא שטר העומד לגבות כגבוי דמי וגבי נמי השבח. ובזה לא אאריך דאין עיקר הדין בזה תלוי דממה נפשך כיון דאיפסיק דינא כר' אלעזר כבר לא מהדרינן כדפרי' לדברי כל הגאונים. ונ"ל דכשפוסקין הדין דלא מגבי' אין להן לפסוק בלשון פטור אתה, דגבייה מקרי כדפרי' לעיל, אלא בלשון ספק וממילא לא מגבינן ואי עבד כר' אלעזר עבד. ושאר ראיות של תפיסה שכתבת אינן דומים כלל. כגון הלוהו ודר בחצירו דתפיס וקרקע בחזקת בעליה כדאיתא בהמקבל [שם] ובפ' השואל [שם ק"ב ע"ב] גבי (שכיר) [שכירות] מרחץ. ותו ראייה לדבריי, דכיון דמחוסר שבועה דלא חשוב תפיסה דמי יימר דמשתבע, דמפרשי אינשי מספק שבועתא לא פרשי' מספק ממונא כדאיתא בשנים אוחזים [שם ו' ע"א]. וגרסי' בפרק שבועת העדות [שבועות ל"ב ע"ב] הכל מודים בשכנגדו חשוד על השבועה וכו' עד מי יימר דמשתבעת, אלמא דלא חשיב כמפסידו ממון. והכא נמי חסרון שבועה הוי חסרון גבייה, אע"פ שהוא תפוס בקרקע חשוב כתפוס בגזל. ועל עדות הקהל על פי הגזירה אע"פ שהעידו בלשון הידוע לנו אין להרהר על העדות דכשר בין לרבנן בין לר' אחא [שם ל"ד ע"א] דעדיף מאומד. ועל השכירות שתבעו, אילו זכה בו בן הראשונה, כיון דביתא דקיים לאגרא הוא זה נהנה וזה חסר וחייב ליתן לו השכר. ולא דמי לאומר קח לך עבדים וכו' בפ' השותפין [ב"ב י"ג ע"ב], דהתם מיירי דלא קאי לאגרא אלא עשאו לעצמו. וגם אילו זכה בו חייב ליתן השוחד והיציאה שהוציא עליו, כההוא דרועה בפ' השוכר את הפועלים [ב"מ צ"ג ע"ב] וכההוא דשופך את יינו ומציל דובשנו של חבירו בפרק הגוזל [ב"ק קט"ו ע"א]. ואם ידוע שיכול להוציא בעניין אחר דהוי כעין עקל בית הבד כרוך עליו. ולא צריך להתנות בפני ב"ד כההיא דאם יש שם ב"ד שמתנה בפניהם בפרק אילו מציאות [ב"מ ל' ע"ב], דהתם בטול מלאכה לא הוי כנותן ממון מידו הילכך צריך תנאי בפני ב"ד. וכן מצינו בתשובת רבי' גרשום מאור הגולה, וישבע כמה הוציא ויטול כההיא דהגוזל [קי"ד ע"ב] דמכיר כליו וספריו ביד אחר, וכההיא דתנן בפ' שני דייני גזירות [כתובות ק"ז ע"ב]. ואין צריך להאריך בזה כי עיקר הדין אין תלוי בזה.
